嘉宾身份：
潘建峰 北京大学法学院 教授（观点：认为“呼死你”这种做法是不妥当的）
宋明志 中国政法大学 硕士（观点：赞同“呼死你”这种做法）
潘建峰： “呼死你”这种做法是不妥当的、不可取的，这是我的基本想法。
宋明志： 我的基本观点是，“呼死你”这种方法是合法的。
潘建峰： 最主要的原因是这种做法缺少法律根据，城管部门治理小广告属于一种行政行为，行政机关在做行政行为时必须要有法律根据，而“呼死你”这样的做法，是没有法律根据的，因此是不合法的，法律没有授予城管部门这样的权利。
主持人： 怎么样算是有了法律授权呢？
潘建峰： 法律明确规定他可以进行什么行为，不可以进行什么行为。
主持人： 文件规定，就是上级下发一个文件。宪法是有最高效力的，接下来是法律然后是行政规章，然后才涉及到有关文件。从这个关系上来讲，它是上位法和下位法的关系，作为下位法不管怎么规定，它不能够违反上位法，违反上位法就意味着它不合法。
宋明志： 我想请问一下潘教授一个问题，您一直在强调法律没有规定，你指的规定是什么？是指城管部门没有权利去管小广告呢，还是指采取“呼死你”这样一种方式。这种手段法律是没有规定。如果说是针对于前者，我查了一下北京市有关管理市容方面的条例，城管部门是有自己的执法权的，也就是说他有权管理小广告，这个职权是法定的。在行使这个职权的过程中，他采取了一种什么手段，行政法本身不可能做出规定，因此是否采用“呼死你”的手段，是行政自由裁决权的范围，而不是行政职权、法定化的范畴。
主持人： 您的意思是说只要交给他管了，就应该有人想办法去管。
潘建峰：确实，管理小广告是属于城管部门的职权范围，但是在采取有关措施的时候，是受一定限制的。比如说行政法里有一个法律保留原则，所谓法律保留相对比较专业、就是说按照法律规定在涉及到公民基本权利限制方面的权利。这种权利只属于立法机关，行政机关在采取措施的时候不能够对公民的基本权利进行限制。
主持人：你觉得这样的做法侵犯了公民的基本权利了吗？
潘建峰：是，通讯自由权。
宋明志：我认为没有侵犯通讯自由，我觉得把通讯自由想象得过于庞大了。首先，自由肯定是有限制的，权利也是有限制的，没有限制的权利在法律上是不予承认的。我们知道小广告本身是违法的，贴广告本身就是一个违法行为，而且很多小广告的内容本身是违法的。在这个过程当中，电话是一个法行为的工具，这已经不再是通讯自由所保护的范围了，所以我认为就不再是侵犯他的权利了。
主持人：是属于对犯罪工具的剥夺。
潘建峰：这里涉及到这样一个问题，就是谁有权利对公民的通讯自由进行干涉。通讯自由权是公民的一个很基本的权利，国家法律从各个方面都是极力提倡全面保护的，所以能够干涉公民通讯自由的，只有公安机关或者有关的司法机关。
宋明志：我先澄清一点，我首先认为这不是通讯自由，因此就不涉及到侵犯的问题。它是一个违法行为的工具，当电话在这个行为过程当中已经成为违法行为工具的时候，就不再是法律所规范的权利的范畴，因此就没有侵犯这一说了。
潘建峰：即使对违法的行为进行制裁，也要以合法的手段，合法的手段包括行为合法和行为主体合法，就我刚才提到的一个基本问题，城管部门是否在使用这种权限上缺少必要的根据。
宋明志：当然不是谁来做这个事都不违法，正因为城管有管理小广告的权利，在管理过程中有可能触及到所谓的通讯自由。但是我们发现这个电话，并不是通讯自由所保护的范畴，因此他没有侵犯通讯自由，这两部分相连，说明城管部门的行为是不违法的。
潘建峰：我基本认识就是行为主体，他们没有这个权限，即使对于犯罪，比如你要进行拘留，或者说要处有关刑罚。从广义上来讲，只能是对有的犯罪行为通过检查机关，定罪只能通过法院，其它机构不可以。就像这种限制他通讯自由，限制权利不在于城管部门。如果说要采取这种措施的话，它必须是公安机关或者是其他的司法机关。
宋明志：我跟潘老师有相对的一面，我始终不认为它是一个权利，因此我觉得谈不上由谁来侵犯，谁有资格来管理这样一个问题。因为像赌博，赌资我愿意输给你，这样一种财产，它就不是法律所保护的范围，所以我觉得首先它不算一个权利，因此谈不上侵犯。
潘建峰：这个道理基本上是相通的。即使赌资，比如说我去没收，或者反过来说你去没收，那是不可以的，就是属于不合法。公安机关去没收，派出所去没收是合法的，别的人去没收是不合法的。
主持人：相应来说如果这个“呼死你”，变成了有公安机关下达的命令，公安机关请求通讯部门协助的话就可以。
潘建峰：如果上升到这样一个层次是可以的，认为它是严重的违法，甚至是犯罪行为。
主持人：这就有了法律依据。
潘建峰：当然它首先立法要先行，司法上没有根据是不可以的。
主持人：但是也有人说，如果不用这种方法的话，可能这个城市，永远都是被贴得乱七八糟的。您在做法律研究的时候，你是不用管它的有效性的。
潘建峰：这个肯定要考虑到的，法律它要强调，包括现在宣传上它都强调法律效应和社会效应。但是我觉得在司法过程中，它首先应该考虑到法律效应，它不合法了，如果这样的一种结果出现的话，即使从行使看很有效，但是对法制是个破坏，就没有权威，缺乏严肃性。
主持人：我还有一个疑问，通讯部门有没有权利配合他这样做？
潘建峰：通讯部门同样没有权利来做这件事。
宋明志：我的根本观点认为城管部门合法。一个合法的行政行为，作为电信部门就有义务去配合行政部门。
主持人：行政部门有这个权利吗？
潘建峰：它其实涉及到很根本的一个问题，就是这样的一种措施，它实际上是一种制裁性的措施，是对相对人一种行政管理中的一种处罚行为，这种处罚行为按照法律的要求，它要有很明确的授权。
宋明志：这就是我说的这一点，是一个执行的方式，是不是法律都要细化呢？我觉得这是法律所做不到的。所以我觉得在这个过程当中，它是一种制裁行为，当城管的这种制裁行为没有侵犯公民的基本权利的情况下，那么它这个行为就是合法的。
主持人：还有一个担心，如果这个方法得到肯定了，会不会用到其他的途径上，比如说你没有交税，就会有人整天给你打电话，请你快去交税。
潘建峰：这个问题都是相通的。为什么我前面一直强调一点，有的行政机关，他进行行政行为的时候，一定要依法，要有法律授权。
宋明志：首先你要经过正当的程序，行政机关要有权去管理这件事情，在管理的过程当中采取的方式，是行政机关自由采样的范围。只要这个没有侵犯权利，公民的正当利益都是可取的，这是行政行为合法性原则的一个基本要求。
主持人：他们如果有权利，不管是他办假证的也好，还是他是偷税漏税的也好，我想问你，他们有没有权利使用通讯工具？
宋明志：有权利使用通讯工具，但是他们一旦使用通讯工具从事违法的行为，这个通讯工具就不再是通讯自由所保护的权利范畴了。这是我的意思。
主持人：如果他这个通讯工具还有别的作用呢？比如说他也和朋友联络。
宋明志：对呀，小偷的改锥，还可以用来在自己家里撬撬锁，或者自己来修一修东西，但是他这个改锥已经不再是一个权利所保护的范畴了，可以予以罚没。
主持人：对，我也常想你这样的问题，为什么不从源头堵截呢？因为我觉得把自己的电话贴在大街上，这是一种风险很大的行为，如果真的有城管部门结合公安机关要查的话，那很容易就抓到他，顺藤摸瓜，一个团伙就端掉了。
宋明志：不，我想说一下，这个是不好查的。因为在我身边就曾经发生过这样一些办假证，上当受骗这样的事情。就是因为很多电话都是像神州行、小灵通这样的，因为没有通过身份登记的电话。我们基本上能够看到留固定电话的，都是这些不用通过身份识别就可以使用的电话。
主持人：我是说约他见面嘛，总得见面才能成交，见了面就抓起来，然后摸上去。
宋明志：这个付出的社会成本更大了。就目前来说，这样一个社会综合治理的过程，需要多大的成本，需要一个多长的时间？比如说我们马上就要2008了，我们北京要申奥，我们这种市容管理，这样通过很长时间来治理，是不是能达到我们预期的效果呢？这个也是我们需要考虑的。
潘建峰：从综合治理做起来比较难，一个是通过识别系统，真假文凭的识别。另外一个，我觉得国外关于这种信用登录制度，我们可以借鉴。比如说你用假文凭，假学历去求职的话，被发现，没有什么处罚措施。就是我不收你而已，但是国外他有登录，就说你这个人信用上是有问题的。
主持人：应该推行个人信用制度。
宋明志：我同意潘老师关于建立信用机制这样一种从源头进行治理的方式。但是我觉得堵塞不法业务的渠道，也是一个方式，譬如像“呼死你”这样的方式，就好像说我们保护野生动物，我们大伙应该不断提高自己保护野生动物的全民意识。但是我们建立自然保护群，禁止偷猎者进入，这也是一种方式。因此我觉得综合治理，结合这种打击行为。
刘丽（硕士生）：现在由我来代表我们三个人发表一下我方的观点。咱们主要讨论的话题是行政机关的这种行为究竟合法不合法。刚刚潘教授提到的主要判断城管部门的行为不合法的理由，潘教授提到了一个是超越职权，一个是滥用职权，这两个概念，我有必要在这里做出解释。所谓超越职权是譬如说是一个甲单位他行使属于乙单位的职权，这属于是超越职权。显然在这个个案中，城管部门行使的是属于自己的职权。第二、他提到了滥用职权，所谓滥用职权要符合的要件，是指行政机关在主管上有一种故意，他滥用这种他应用的权利去干了他不应该干的事情，这叫滥用职权。但在本案中，城管部门它并不违反这种滥用职权。所以说根据这两个要件，城管部门的行为不违法。其二是一个比例原则的问题，比例原则主要判断行政行为是否合理的标准，而非判断行政行为是否合法的标准，所以由此而推论，它也不能够成为我们判断城管部门的行为是否合法的一个依据。其三、行政机关的这种行为侵犯了公民的通讯自由权，现在随着公民权利意识的这种提高，大家开始注意保护自己的权利。但是现在权利观已经由一种个人权利本位进入到了一种社会权利为本位的时代，在这种情况下，当个人权利与社会权利相冲突的时候，个人权利是让位于社会权利的。咱们谈到了张贴小广告的情况下的时候，由于这种特殊的情况，这个电话是作为贴广告的人与外界联络的惟一的工具。要想对它进行治理的话，只有能通过这部电话。在这情况下，可能会影响到他的通讯自由权，但是为了更大的社会公共利益，这个个人权利在一定程度上是让位于社会公共利益的。第四点，是行政行为它有一定的特殊性。所以行政法中规定，行政行为在做出来以后，它有一定的共定理，也就是说行政行为做出来之后，先不论它究竟正确与否，它首先是具有一定的法律效力的。其他个人和组织，他必须先依照行政行为去做。至于它究竟合法与否是留在的行政诉讼、行政复议等等以后来解决的问题。再还有，要补充的我们在这里表达的观点，是这个行为它是合法，但并非它是合理的，总体上它是正确的，但是它有瑕疵，我们不能一棍子把它打死，刚刚潘教授第一点就提到了说行政法它的主要目的是限权。这一点我有必要做一个解释，行政法它限权是一方面，但是它还有一个很重要的作用，就是保证行政机关更好的履行国家赋予他的职责。行政法它一方面要保
证相对人的利益，但同时也要保证行政机关更好地行使国家赋予他的权利，在这一点来说，行政法不仅仅是限权，它还要保证行政机关行使他的职责，否则要行政机关何用呢？
戴锐：还是从“呼死你”的法律效果和社会效果两个方面，阐述我们这边的观点。首先我刚才还想提到行政比例原则和法定原则，比例原则确实是判断行政行为合理性的一个重要原则，但是我方认为“呼死你”的目的，是为了整理市容市貌，但是它行使的过程中，很容侵犯到公民的通讯自由这个最重要的公民基本的宪法权利，所以他达到的目的是得不偿失的。从这一点来看它就是不合理的。其次可以退一步假设，即使它是合理的，但是我认为这个也是不合法的，就是违背行政法定的原则。因为行政机关行使行政权利的时候。“呼死你”因为是一种行政处罚的措施，所以说是属于强制行政，而不是给赋行政。
刚才那个同学所说的现在积极行政的观点，应该适于给赋行政，但是不适合强制行政。总之总结一句：程序是法律的生命。
主持人：这个问题的确让人很头疼，要治理城市的牛皮癣这个顽疾，确实是比较困难。我知道城管部门也有自己的苦衷，而且他们采取“呼死你”的方法的出发点也是好的，但是我们生活在一个文明社会，文明执法的一个标志就是，不能仅从出发点来判断这个事是否合理、合法。所以我觉得有关部门还应该对这个问题再进行进一步的研讨。我们这里很多有益的建议，希望他们能够知道。
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